A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS E CONTADORES À LUZ DA DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA, LEIS E ORIENTAÇÕES DO TCESP
INTRODUÇÃO
A obrigatoriedade de licitar, esculpida no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, constitui a regra de ouro das contratações públicas brasileiras, assegurando a isonomia, a impessoalidade e a busca pela proposta mais vantajosa para o erário. Todavia, a complexidade da atividade administrativa impõe cenários em que a competição formal se mostra faticamente inviável. É nesse ecossistema que se insere o instituto da inexigibilidade de licitação, aplicável quando há impossibilidade jurídica de competição devido à natureza do objeto ou das condições de mercado.
Historicamente, a contratação direta de serviços advocatícios e contábeis por inexigibilidade habitou uma zona de intensa disputa teórica e prática entre gestores públicos e órgãos de controle externo. O cerne do debate reside em delimitar quando o patrocínio de uma causa ou a consultoria contábil deixam de ser demandas ordinárias — passíveis de serem supridas pelo corpo técnico permanente ou licitadas — e convertem-se em demandas de natureza singular e especializada, legitimando a escolha direta calcada no elemento subjetivo da confiança.
O ARABESCO LEGISLATIVO: DA LEI 8.666/93 À LEI 14.133/2021 E O MARCO DA LEI 14.039/2020
Sob a égide da revogada Lei nº 8.666/1993, o artigo 25, inciso II, combinado com o artigo 13, autorizava a inexigibilidade para serviços técnicos profissionais especializados, exigindo cumulativamente a notória especialização do contratado e a singularidade do objeto.
Visando mitigar a insegurança jurídica que cercava esses profissionais, o Congresso Nacional editou a Lei nº 14.039/2020, que alterou o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994) e o Decreto-Lei nº 9.295/1946 (regulamentador da profissão de contador). Esta norma estabeleceu expressamente que os serviços de advogados e contadores são, por sua natureza, técnicos e singulares quando comprovada a notória especialização.
Com o advento da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), o instituto foi reacomodado no artigo 74, inciso III, alíneas "e" (para serviços jurídicos) e "c" (para serviços de contabilidade). A redação atual foca nos "serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização". Embora a literalidade do texto tenha omitido a palavra "singularidade" no inciso III, a doutrina amplamente majoritária e o caput do artigo 74 deixam claro que a inviabilidade de competição permanece atrelada à singularidade do caso concreto. Serviços meramente rotineiros, padronizados e burocráticos continuam demandando processo licitatório regular ou o uso dos quadros próprios da Administração.
PERSPECTIVA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES (TEMA 309 DO STF)
Na doutrina administrativa, Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho consolidaram a tese de que a singularidade do serviço técnico intelectual advém da impossibilidade de se estabelecer um critério objetivo de julgamento (como o menor preço), pois o trabalho envolve um fazer personalíssimo, impregnado da técnica intrínseca do executor.
No plano jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou de forma definitiva os requisitos para essa contratação por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 656.558 (Tema 309 da Repercussão Geral). O STF assentou que a contratação de advogados por inexigibilidade é constitucional e legítima, desde que preenchidos cumulativamente os seguintes requisitos:
I) Procedimento administrative formalizado com a devida justificativa;
II) Serviço técnico especializado e de natureza predominantemente intelectual;
III) Notória especialização do profissional escolhido;
IV) Natureza singular do serviço (demanda complexa que extrapola a rotina comum);
V) Inviabilidade de competição configurada e justificada, calcada na relação de confiança técnica.
Mais recentemente, a Suprema Corte e o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) ratificaram esse entendimento, barrando tentativas de criminalização ou imputação cega de improbidade administrativa a gestores que adotam essa via, contanto que os pressupostos formais e materiais estejam documentados.
AS ORIENTAÇÕES E A ATUAÇÃO JURIDICIONAL DO TCESP
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) adota uma postura rigorosa e cirúrgica na fiscalização desses ajustes. A análise da Corte paulista afasta-se de meros formalismos corporativos e foca na realidade fática do contrato. O entendimento consolidado em julgados recentes e nas diretrizes de fiscalização do TCESP desdobra-se em três pilares fundamentais:
A. Vedação à Terceirização da Atividade-Fim e Demandas Rotineiras
O TCESP rechaça firmemente a contratação de escritórios ou contadores particulares para o desempenho de funções correeiras e diárias da máquina pública (como cobrança administrativa de dívida ativa comum, lançamentos contábeis básicos ou defesas em ações trabalhistas ordinárias). Para o Tribunal, tais demandas devem ser absorvidas por procuradores e contadores concursados. A contratação externa por inexigibilidade pressupõe uma "alta complexidade", um "litígio estratégico" ou uma "reestruturação fiscal/contábil extraordinária".
B. O Dever de Justificar a Escolha e o Nexo de Causalidade
Não basta ao gestor anexar o currículo de um renomado profissional. O TCESP exige a demonstração inequívoca do nexo de causalidade: por que a expertise daquele profissional específico é indispensável para resolver este problema singular? A ausência dessa motivação circunstanciada gera a irregularidade insanável do termo, conforme vasta jurisprudência da Corte.
C. Justificativa de Preços e Economicidade (Artigo 23 e 74 da Lei 14.133/2021)
Um dos principais pontos de rejeição de contas no TCESP é a ausência de justificativa de preços. O Tribunal orienta que inexigibilidade não confere um "cheque em branco" ao gestor. É obrigatório acostar ao processo administrativo uma pesquisa de preços ou evidências de mercado (como contratos anteriores do mesmo profissional com outros entes públicos ou a tabela de honorários institucionais) que comprovem que o valor pactuado é compatível com os preços praticados no mercado, atendendo ao princípio constitucional da economicidade.
CONCLUSÃO
A contratação direta de advogados e contadores por inexigibilidade de licitação, sob a ótica da Lei nº 14.133/2021 e do Tema 309 do STF, é uma ferramenta legítima de gestão pública voltada à eficiência de demandas complexas. Contudo, como bem assevera o controle externo exercido pelo TCESP, a inexigibilidade exige um formalismo e um ônus argumentativo ainda maiores do que a licitação regular.
O gestor público paulista que pretenda efetuar tal contratação de forma segura deve afastar o fantasma da generalidade: deve instruir o feito com um robusto parecer técnico-jurídico, demonstrar a especificidade e anormalidade do problema, comprovar documentalmente a titulação e o renome do contratado e detalhar a razoabilidade do preço. Apenas o estrito cumprimento desses requisitos integrados — lei, doutrina, jurisprudência e controle — é capaz de blindar o ato administrativo e resguardar o interesse público.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LEGISLAÇÃO E NORMAS CORRELATAS
BRASIL. Constituição da República Referativa do Brasil de 1988. Artigo 37, inciso XXI. Brasília, DF.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Artigo 74, inciso III.
BRASIL. Lei nº 14.039, de 17 de agosto de 2020. Altera a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), e o Decreto-Lei nº 9.295, de 25 de maio de 1946, para dispor sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e por contadores.
BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
BRASIL. Decreto-Lei nº 9.295, de 25 de maio de 1946. Cria o Conselho Federal de Contabilidade e define as atribuições do Contador.
DOUTRINA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14.133/2021. São Paulo: Dialética / Thomson Reuters.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum.
JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário nº 656.558/SP. Tema 309 da Repercussão Geral. Relator: Min. Dias Toffoli. Julgamento consolidado sobre os pressupostos constitucionais da contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação.
DIRETRIZES, DOUTRINA INSTITUCIONAL E ORIENTAÇÕES DO TCESP
RAMALHO, Dimas. "Inexigibilidade de licitação, um instrumento de gestão sob o olhar do controle". São Paulo: Artigo institucional analítico sobre os parâmetros de fiscalização das contratações diretas.
RAMALHO, Dimas. "O interesse recursal das empresas contratadas nos Tribunais de Contas". São Paulo: Análise processual sobre os reflexos e a legitimidade dos contratados perante as Cortes de Contas.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (TCESP). Súmulas e Manuais de Orientação aos Gestores Públicos (Manual de Fiscalização Financeira e Instruções vigentes).
